"Kisscams" y protección de datos personales

1 La semana pasada, un concierto de Coldplay en los Estados Unidos de América estuvo marcado por un momento inusual, que rápidamente fue noticia en todo el mundo.

El objetivo era capturar la imagen de una pareja de espectadores abrazándose durante la actuación de la banda con una cámara de besos. Una herramienta que, como su nombre indica, busca capturar momentos románticos: primero, identificando posibles parejas "enamoradas" entre el público; luego, invitándolas a besarse. Todo esto mientras se retransmitía el momento en directo en una pantalla gigante, para el deleite del público en general y, generalmente, de quienes lo veían.

Resulta que, en este caso, la pareja "captada" por la cámara eran compañeros de trabajo manteniendo una aventura extramatrimonial, sin que sus respectivas parejas lo supieran (ambos estaban casados). Por lo tanto, contrario a lo que cabría esperar en circunstancias "normales" (al menos para los estándares estadounidenses), su reacción no fue de alegría, sino de pánico, hasta el punto de que el cantante de Coldplay sintió la necesidad de intervenir, afirmando vergonzosamente que esperaba no haber cometido ningún error ("Espero no haber hecho nada malo") .

Sin embargo, el daño ya estaba hecho: en la era de internet, las imágenes del momento se viralizaron rápidamente y sus protagonistas fueron identificados enseguida. Esto, sumado a todas las repercusiones que esto generó en sus vidas personales y familiares, incluso llevó a uno de los miembros de la pareja a renunciar a su puesto profesional anterior, donde ganaba un salario anual estimado de más de 670.000 dólares.

Para que quede claro: no es el propósito de este artículo reflexionar sobre la moralidad de la conducta de la pareja antes mencionada –la cual, como es evidente, es condenada y desaprobada.

El objetivo es algo muy distinto: centrar el debate en la cuestión de la legalidad. O, más precisamente, responder a una pregunta que, como juristas, nos hemos planteado desde que vimos por primera vez las imágenes de las que (casi) todo el mundo habla hoy. Y esa pregunta es: ¿sería legal algo así en Portugal?

En otras palabras: en Portugal, ¿podría considerarse compatible con el marco regulatorio actual, en particular con los principios y reglas establecidos en la legislación de protección de datos aplicable, el uso de cámaras de besos durante eventos públicos?

Empecemos por el principio: la captura de imágenes de personas identificadas o identificables constituye sin duda un tratamiento de datos personales, en el sentido del artículo 4, apartado 2, del Reglamento General de Protección de Datos (en adelante, RGPD). Esto significa que, para ser lícita, debe cumplir necesariamente al menos una de las seis condiciones de licitud establecidas, de forma taxativa, en el artículo 6, apartado 1, del mismo Reglamento.

En este sentido, el artículo 6, apartado 1, letra a), del RGPD establece, como primera de estas condiciones, que el tratamiento de datos personales se considerará lícito «si y en la medida en que (…) el interesado haya dado su consentimiento (…)». Esto, a primera vista, podría llevar al lector a concluir que se ha encontrado la respuesta a la pregunta que planteamos anteriormente: dado que la captura de imágenes mediante cámaras de besos fue precedida por una solicitud de consentimiento de los interesados (los espectadores); y dado que dicho consentimiento se dio efectivamente, esta operación debería considerarse lícita.

Sin embargo, para ser válido, el consentimiento debe expresarse como una «manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca (...)» (cf. Artículo 4, apartado 11, del RGPD). Estos requisitos hacen que su uso como base jurídica para el tratamiento sea especialmente difícil, por no decir impracticable, en un contexto como el que nos ocupa.

En primer lugar, porque, para que se considere una «manifestación inequívoca de voluntad (…)», el consentimiento debe otorgarse mediante un acto positivo claro, lo que excluye la posibilidad de que se obtenga tácitamente, por silencio u omisión de los interesados (en este sentido, véase el considerando 32 del Reglamento). En segundo lugar, porque, para que constituya una «libre manifestación de voluntad (…)», el consentimiento debe corresponder a una «elección genuina» (cf. CEPD, «Directrices 05/2020 sobre el consentimiento en el sentido del Reglamento 2016/679», 4 de mayo de 2020, p. 14), lo que a su vez excluye la posibilidad de que se presente a los interesados como requisito previo o condición necesaria para acceder a un producto o servicio concreto (como, a modo de mero ejemplo, una entrada para un espectáculo).

A todo esto se suma, y por último, un profundo problema logístico: ¿cómo identificar, entre un universo de decenas —¡o incluso cientos!— de miles de personas, a quienes consintieron en que se les tomaran imágenes y a quienes no? ¿Es posible? Podría serlo, eventualmente ( por ejemplo, asignando pulseras de diferente color a cada uno de estos tipos de espectadores; colocándolos en diferentes lugares dentro del recinto). ¿Factible? Lo dudamos.

4 En vista de lo anterior, la única vía admisible para legitimar un tratamiento de datos personales similar al del caso Coldplay, en nuestra opinión, es su clasificación en el art. 6, n.º 1, al. f), del RGPD; disposición que establece que el tratamiento de datos personales debe considerarse lícito “si y en la medida en que (…) sea necesario a los efectos de los intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por terceros (…)”.

Español Sin embargo –y de forma similar a lo que hemos visto en relación con el consentimiento– la cuestión es que invocar esta base presupone también el cumplimiento de ciertos requisitos –en concreto, tres requisitos acumulativos, a saber: (i) la existencia de un interés legítimo del responsable del tratamiento o de un tercero (que puede, en este caso , consistir en mejorar la experiencia del público presente, a través de su mayor implicación en el espectáculo); (ii) la necesidad de tratar datos personales para la consecución de dicho interés (lo que obligará a los promotores del evento a demostrar que ese objetivo no puede alcanzarse razonablemente de forma igualmente efectiva a través de otros medios menos lesivos para los derechos y libertades fundamentales de los espectadores); y (iii) la exigencia de que los intereses o los derechos y libertades fundamentales de los interesados no prevalezcan sobre los intereses del responsable del tratamiento o de terceros (lo que en última instancia implicará una ponderación de los derechos e intereses opuestos en juego, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso particular) (cf. TJUE, Sentencia de 4 de julio de 2023, Meta Platforms y otros, Asunto C-252/21, §106).

Sin embargo, si se cumplen estos requisitos, no parece haber motivos para impedir que la captura de imágenes mediante kiss cams en el contexto de espectáculos como conciertos (o eventos similares) se considere conforme a los requisitos de nuestro ordenamiento jurídico.

Esta interpretación se ve reforzada por lo dispuesto en el art. 79 del Código Civil, donde si bien se establece como regla que “el retrato de una persona no puede ser exhibido, reproducido o lanzado al comercio sin su consentimiento” (n.º 1), se establece luego excepcionalmente que “el consentimiento de la persona retratada no es necesario (…) cuando la reproducción de la imagen se enmarca en el contexto de lugares públicos, o de acontecimientos de interés público o que hayan tenido lugar en público” (n.º 2) – excepto, cabe señalar, “si el hecho resulta en perjuicio del honor, la reputación o el simple decoro de la persona retratada” (n.º 3).

5 Así pues, y a modo de resumen, la respuesta a la pregunta con la que iniciamos este texto es sencilla: en Portugal, el uso de cámaras de besos puede parecer legal. Sin embargo, para que esto suceda, su introducción debe ir precedida de un análisis minucioso.

Este análisis debería, en particular, permitir la identificación de los riesgos que el uso de estas herramientas puede suponer para los derechos y libertades fundamentales de los interesados, así como la definición de medidas para reducir la probabilidad y el impacto de dichos riesgos a un nivel aceptable (p. ej., informar a las personas potencialmente afectadas sobre la posibilidad de que su imagen se transmita en directo en pantallas gigantes en el recinto; transmitir durante periodos de menor actividad, como los descansos, para reducir el grado de exposición de estas personas a terceros; crear zonas "sin cámaras" donde quienes no deseen ser filmados puedan moverse durante los descansos; limitar el tiempo de transmisión de imágenes en pantallas gigantes, entre otras). Después de todo, si bien es cierto que en los espacios públicos la "expectativa de privacidad" de cada individuo debería considerarse menor, esto no significa que deba considerarse inexistente. Asumir lo contrario abriría la puerta a una realidad distópica, similar a la que experimentó Winston Smith en 1984 de Orwell. Con un agravante: en este caso no será ficción, sino realidad.

Nota: las opiniones expresadas en este artículo son formuladas a título individual y no son vinculantes para la entidad en la que trabaja el autor.